Tokenização de ativos digitais, por André Oliveira Parente

"Enquanto não existir uma regulamentação clara que incentive bons projetos de ativos digitais por empreendedores sérios, o Brasil será refém da fuga de capital relativa a novos projetos digitais", ressalta o advogado especialista em direito digital


André Parente é advogado, sócio do escritório Parente&Abreu Advogados Associados. Especialista em direito da tecnologia. Escreve no Focus.jor mensalmente.

Por André Oliveira Parente
Post convidado

O presente artigo aborda uma novidade no universo financeiro, a digitalização de ativos, mais conhecida como tokenização. De forma resumida, Tokens são ativos digitais que podem ser divididos em três categorias: utility tokens que são usados para se ter acesso digital a um serviço ou aplicação, a exemplo dos programas de milhagens; payment tokens ou ICO – do inglês initial currency offering – que podem ser usadas como “moedas” para pagamentos e security tokens que representa a propriedade de um ativo real, em geral na forma fracionada de algo concreto como imóveis e ações.

No setor imobiliário brasileiro já temos o token ReitBZ, um security token do BTG Pactual que só esse ano, distribuiu a quantia de US$ 87.569,20 em dividendos para seus investidores. Segundo o BTG Pactual, essa pioneira forma de captação no setor imobiliário teve sua operação, por questões regulatórias, estruturada no exterior. De forma resumida, a tokenização de um ativo imobiliário nada mais é do que uma oferta pública de um empreendimento numa plataforma digital de modo perfeitamente análogo à emissão de papéis. Entretanto, nesse caso, em troca de moeda fiduciária o adquirente recebe um token, um código ou senha atribuídos a uma “carteira” pessoal (“personal wallet”). Essa informação é lançada em uma blockchain criada com essa finalidade e pode ser negociada de forma muito menos burocrática.

A tecnologia aplicada assegura que a distribuição dessas informações tenha um alto grau de integridade e confiabilidade, por meio de sua estruturação em sequências de blocos, encadeados entre si por meio de uma criptografia secreta. Acrescenta-se ainda um mecanismo de auditoria mútua consensual em que os milhares de cópias da blockchain gerada somente serão aceitas como válidas, no caso em que as sequencias de blocos sejam rigorosamente idênticas. Portanto, para se adulterar a informação de um bloco de uma blockchain, todos os demais blocos subsequentes precisam também ser adulterados de forma simultânea. Essa modificação não é percebida por qualquer “minerador”, o que torna a fraude tecnológica extremamente complicada. Ou seja, o adquirente de um token tem a garantia, dada não por uma autoridade institucional, mas pelas próprias características matemáticas da tecnologia blockchain, que possui intrinsicamente robustez e engenhosidade lógica. Essas características permitiram a construção de um ecossistema de mercado alternativo aos balcões de bolsas de valores, os quais são “custodiados” pelas atribuições de propriedade registrada na blockchain correspondente, e não mais custodiadas pelas próprias bolsas de valores.

A legalidade desses novos empreendimentos é uma questão ainda mais complexa. Na maior parte do mundo ainda inexiste regulação, apesar da homogeneidade dos códigos de computação, em sua maioria como open sources – código aberto.

Claramente, se percebe que a regulamentação e o modo como esses ativos digitais são tratados apresenta um vácuo legal, causando um conjunto de situações aparentemente “insolúveis” entre os países que estão incentivando esse meio alternativo de transação e aqueles países que esperam com cuidado e cautela, que os projetos utilizando tokens se tornem mais populares.

Nesse contexto, muitos empreendedores perceberam de forma rápida que podem ganhar maior liquidez negociando seus próprios tokens, num ambiente de menor regulamentação. Esse fato “abriu” aos olhos das autoridades regulatórias de todo o mundo que, nos últimos anos, debruçaram-se com atenção redobrada receosos que estivessem alijadas de regular a ofertas desses ativos que, por mera questão de custos ou por desejo de estar num ambiente sem regulador, fizessem com que recursos dos mercados tradicionais migrassem para a captação em plataformas digitais p2p. Segundo estudos da própria CVM, nos anos de 2017 e 2018 houve uma verdadeira explosão de tokens, em especial as criptomoedas – inclusive o próprio jogador Ronaldinho gaúcho criou sua própria “moeda”. Entretanto, percebeu-se que em sua grande maioria esses projetos faziam parte de promessas fraudulentas com irregularidades bem mais sérias que aquelas que os desenvolvedores tecnológicos imaginaram.

O primeiro token criado provocou muita discussão e estudos no EUA: a empresa W.J. Howey Co afirmava que seus tokens seriam considerados contratos de investimento, com base na definição da legislação americana e deveria ter registro ou dispensa de oferta inicial perante a SEC (do inglês, Securities and Exchange Commission). Para a empresa os seus tokens basicamente têm características de contrato de investimento, título ou transação ao se verificar a presença dos quatro requisitos: (a) investimento de dinheiro por uma pessoa; (b) empreendimento comum; (c) lucro como objetivo; e (d) ocorre através do esforço de terceiros. Este caso tornou-se emblemático na SEC. É interessante observar que todos esses elementos, concidentemente, já são balizados no ordenamento brasileiro, conforme se vê no art. 1º da Lei nº 10.198/2001.

Alguns anos depois a CVM, seguindo a mesma linha de conduta da SEC, afirmou no caso Niobium Coin – primeiro token a ser analisado com profundidade pela CVM – que nem todo token seria tratado como valor mobiliário. Dessa forma, a primeira análise regulatória deve ser feita pela CMV para definição da natureza jurídica do token. Dessa forma, os ativos virtuais ofertados que se enquadrem como valor mobiliário e que não se enquadrem conforme a regulamentação estarão irregulares e, assim, encontram-se sujeitos às penalidades e sanções aplicáveis. A CVM sinaliza claramente, baseando-se em parecer elaborado por sua área técnica, que o esforço regulatório brasileiro será no sentido da investigação da natureza de valor mobiliário do título em questão, caso a caso. Essa orientação tem grande proximidade do entendimento da SEC americana.

Naquela ocasião, a Comissão de Valores Mobiliários concluiu que os investidores da Niubium Coin não possuíam direito a qualquer participação, parceria ou remuneração, portanto a CVM não deveria supervisionar a Niobium Coin. Semelhantemente, o Banco Central (BC), por meio de seu Comunicado 31.379, afirmou que “não regula nem supervisiona operações com moedas virtuais”. Entretanto, a mesma CVM, um pouco depois, determinou, por meio de sua Deliberação 785, a suspensão dos tokens da plataforma Hashcoin Brasil, caracterizados como uma oferta de valores mobiliários. Assim, a Hashcoin Brasil deveria se submeter aos procedimentos regulatórios da CVM.

No entanto, um dos pontos que chama atenção em relação aos tokens é que a sua grande maioria se encontra em mercados off-shores que possuem regulação mais branda e menos burocrática. Dessa maneira, a competência regulatória de tokens criados fora do Brasil pela CVM passa, necessariamente, pelo exame das normas e regulamentos aplicáveis à CVM, notadamente, sua lei de criação e disciplinamento do mercado de capitais, Lei nº 6.385/76, assim como a Instrução nº CVM 400. Em particular a Instrução CVM 400, reguladora das ofertas de distribuição de valores mobiliários, em princípio, não apresenta elemento autorizador da ação extraterritorial da CVM. Ao contrário, ela é claríssima quanto à sua atuação no território nacional, como assim está elencado em seus arts. 2º e 9º

Entretanto, na seara criminal, poder-se-ia argumentar que o crime de emitir, oferecer ou negociar valores mobiliários sem registro prévio junto à autoridade competente caracteriza-se como corporativo, conforme a Lei nº 7.492/86 versa em seu art. 7º, a “Lei de Crimes do Colarinho Branco”:

Conforme leciona Dr. Cesar Santolim, especialista em direito da informática, “infelizmente, inexiste jurisprudência sobre o local dos resultados, quando a oferta é realizada pela Internet, sem a circulação física de vestígios, como panfletos, folders, prospectos, etc.” Neste caso, o que ainda pode ser feito é apelar para as decisões relativas a crimes contra a honra praticados na Internet. Tais decisões consideram que o resultado é o efeito identificado como crime ou infração administrativa e não o efeito naturalístico da conduta. Isto é, os efeitos que são considerados na determinação do território são aqueles descritos no tipo penal ou administrativo, e não aqueles efetivos na vida real.

Dessa forma, na transposição dessa formulação para as ofertas de títulos sem registros na Comissão de Valores Mobiliários se verifica que o caráter ilícito dessas ofertas somente atrairá a atenção da própria CVM ou do Ministério Público se a totalidade ou parte da oferta acontecer em território brasileiro, por pessoas físicas autorizadas, servidores, por prospectos ou em locais no Brasil. Nos demais casos haverá apenas um simples efeito naturalístico.

O segundo ponto a atrair a atenção é a inclusão de um critério estranho ao Teste de Howey: a tentativa de golpe pelo uso do token. Os americanos julgaram ser necessário avaliar essa tentativa, não para caracterizar o token como valor mobiliário, mas como um critério finalístico. Um exemplo dessa avaliação foi a interrupção pela SEC de uma campanha em que eram prometidos ganhos de 199% em uma oferta inicial de tokens. Em um dos comerciais da empresa ofertante em que se listava as razões para investir no seu token, a empresa afirmava que “à medida que mais usuários chegam à plataforma, mais valiosos serão os tokens”. Ora, conforme relata o especialista Douglas Donin, a leitura desse trecho do texto sugere fortemente que essa operação tratava-se de um esquema de pirâmide, ou esquema Ponzi – operação fraudulenta em que os primeiros investidores lucram com a chegada de outros investidores, e não como resultado de um produto ou serviço real.

Na verdade, muitos tokens não são comprados por sua utilidade ou pelo seu valor intrínseco, mas simplesmente pela esperança do investidor poder vendê-los por maior preço. Entretanto, isso não é o suficiente para descaracterizar um token como valor mobiliário, pois as ações, que são valores mobiliários, frequentemente são compradas na esperança de gerarem vultosos lucros. Igualmente, o petróleo, a soja, o ouro e o dólar, por exemplo, frequentemente são adquiridos com o intuito de serem repassados para outrem por preço maior. O mesmo também ocorre com os imóveis, os automóveis e vários outros produtos, e mesmo serviços. O fato é que a característica finalística de valor do token, se alguém está prometendo um lucro fora da realidade, com clara evidência de uma operação de Ponzi, não possui o atributo de atrair a competência regulatória da CVM. A priori, deveria ser verificado que, de fato, ele é de fato, ou não, um valor mobiliário, para só então ser caracterizado como fraudulento a sua oferta, pois a competência da entidade reguladora foi atraída primeiramente pelas características específicas do ativo ofertado.

Enquanto não existir uma regulamentação clara que incentive bons projetos de ativos digitais por empreendedores sérios, o Brasil será refém da fuga de capital relativa a novos projetos digitais. Como consequência danosa, esse vácuo legislativo atrai centenas de esquemas de pirâmides financeiras. É fundamental que o legislador pátrio entenda que uma regulação sobre ativos digitais deve ser equilibrada e não ter como objetivo exclusivo a inibição de pessoas de má-fé – se a legislação é equilibrada e efetiva a má fé não encontra guarida legal! Ao legislador cabe saber dosar a “mão” na tentativa de recuperar os inúmeros projetos inovadores que se já saíram do Brasil.