STF e a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em software, por André Parente

"A grande questão fica com a modulação dos efeitos, em especial das inúmeras cobranças relativas ao ICMS", enfatiza o advogado especialista


André Parente é advogado, sócio do escritório Parente & Abreu Advogados Associados, com sede em Fortaleza-Ce. Especialista em direito da tecnologia.

Por André Parente
Post convidado

Em recente julgado, 18 de fevereiro, o pleno do STF excluiu a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software). A Corte, no entanto, decidiu que, nessas operações, incide o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

A tributação dos serviços de softwares pelo ISS é a fórmula presente na Constituição que equilibra o pacto federativo e permite que a Quarta Revolução Industrial seja capaz de distribuir seus frutos equitativamente, realizando o comando de desenvolvimento nacional equilibrado, presente tanto no art. 3º, II da Constituição, enquanto um dos objetivos fundamentais da República, como no § 1º do art. 174, que cuida da ordem econômica

Permitir a bitributação dos softwares pelo ICMS, quando já se paga o ISS, mergulharia um setor dinâmico como esse nas externalidades negativas de problemas nacionais sem solução, como a guerra fiscal. Passará a lidar com uma legislação complexa e com disputas paroquiais opostas ao universo dos softwares e dos serviços. Em violação à Constituição, obrigar-se-á drones a se moverem como locomotivas a vapor.

Conforme foi publicado pelo STF, a questão foi discutida no julgamento conjunto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5659 e 1945). A primeira, relatada pelo ministro Dias Toffoli, foi proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra o Decreto estadual 46.877/2015 de Minas Gerais e outros diplomas legais. A confederação alega que essas operações não poderiam ser tributadas pelo ICMS, pois sobre elas já incide o ISS. Na ADI 1945, da relatoria da ministra Cármen Lúcia, o Movimento Democrático Brasileiro (MDB) argumentava a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei estadual 7.098/1998 de Mato Grosso, que consolidam normas referentes ao ICMS, por bitributação e invasão da competência municipal, já que o estado fez incidir o tributo sobre operações com programas de computador.

A análise da questão foi retomada com o voto-vista do ministro Nunes Marques, que entendeu que o mero licenciamento ou a cessão de software por meio digital, sem que o produto esteja acompanhado de suporte físico, não faz surgir, por si só, a incidência de ISS. Por outro lado, considerou possível a incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria virtual, uma vez que, atualmente, são realizados negócios, operações bancárias, compra de mercadorias, músicas e vídeos, entre outros, em ambiente digital. Marques aderiu ao entendimento da corrente minoritária, iniciada pela ministra Cármen Lúcia. Também votaram nesse sentido os ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes.

Entendimento majoritário dos ministros acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano. No voto apresentado em novembro de 2020, Toffoli entendeu que tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.

Entendimento majoritário dos ministros (Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux) acompanhou a conclusão do ministro Dias Toffoli, para quem a elaboração de softwares é um serviço que resulta do esforço humano. No voto apresentado em novembro de 2020, Toffoli entendeu que tanto no fornecimento personalizado por meio do comércio eletrônico direto quanto no licenciamento ou na cessão de direito de uso está clara a obrigação de fazer na confecção do programa de computador, no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário.

O Brasil ainda está construindo um sistema de precedentes e ainda não definiu exatamente o que se deve considerar como tal. O novo Código de Processo Civil trouxe diretrizes estruturantes para um novo sistema misto, em que técnicas do case law importadas dos regimes de tradição anglo-saxã são misturadas ao direito escrito de tradição europeia-continental que sempre vigorou no Brasil.

Fora os casos das Súmulas Vinculantes e das decisões proferidas em sede de ações diretas de controle de constitucionalidade ou em recursos extraordinários com repercussão geral, as decisões anteriores, mesmo colegiadas, carecem de um grau maior de vinculatividade para os demais órgãos judiciários.

Este é o caso da matéria enfrentada pelo STF nas ADIs sub oculi. Os três únicos julgamentos da Suprema Corte sobre o tema não esgotaram os fundamentos do tema e não formaram jurisprudência pacífica. Além disso, foram desmentidos em seus fundamentos fáticos pela evolução tecnológica, verificada pela eliminação dos suportes físicos como mídias necessárias à sua veiculação, há mais de dez (10) anos – (portanto, muito além do prazo decadencial para lançamento ou restituição de tributos.

A grande questão fica com a modulação dos efeitos, em especial das inúmeras cobranças relativas ao ICMS.