O paraíso da dúvida, por Rui Martinho


Rui Martinho é professor da UFC, advogado, bacharel em administração, mestre em sociologia e doutor em história. Com 6 livros publicados e vários artigos acadêmicos na área de história, educação e política. Assina coluna semanal no Focus.jor.

No meio forense a expressão “paraíso dos caloteiros” é o modo pejorativo de aludir a dificuldade, no ordenamento jurídico brasileiro, que os credores enfrentam para fazer valer os seus direitos. A dúvida espreita. A incerteza chegou ao processual penal. O STF, legislando positivamente (criando lei), decidiu que o rito processual penal deve adotar procedimentos não previstos em lei; deve, ao arrepio da lei, distinguir entre réus, tratando desigualmente pessoas em situação igual; deve reconhecer nulidade sem prejuízo para as partes.

O STF anulou uma sentença alegando que os réus que colaboraram com o Ministério Público apresentaram o memorial das alegações finais no mesmo prazo dado a quem não colaborou. Assim os réus colaboradores foram equiparados aos titulares da persecução penal. Explicando: a defesa deve falar depois da acusação. Acusador é quem apresenta a peça acusatória e tem a iniciativa de outros procedimentos concernentes ao andamento do processo. Réus colaboradores não apresentam a acusação, apenas fornecem informações que o Ministério Público (MP) poderá usar na peça acusatória, se antes promover alguma produção de prova.

Informações prestadas pelos réus colaboradores não têm valor probante. O STF, porém, equiparou os réus colaboradores ao MP. Este sim, deve falar antes dos réus. Decretou assim a desequiparação entre réus, criando uma desigualdade injustificável; instituiu um procedimento não previsto em lei no âmbito do processual penal. A mais alta corte legislou positivamente mais uma vez. O STF só pode legislar negativamente, excluindo do ordenamento jurídico normas inconstitucionais.

Já não sabemos o que é conforme a lei. Mas continua prevalecendo a presunção segundo a qual todos conhecem a lei, sendo impossível alegar o seu desconhecimento. Isso será mudado? Outra dúvida diz respeito ao momento da preclusão temporal (limite da oportunidade de apresentar nova prova ou contraprova). Acatar a tese de que a defesa dos réus que não colaboraram deve falar depois dos colaboradores é o reconhecer que há prejuízo para a defesa. A preclusão se dá antes das alegações finais. Os réus colaboradores não podem apresentar novas provas. A peça acusatório do MP já é do conhecimento das partes quando das alegações finais. Não há prejuízo nem nulidade. O STF, porém, acolheu a tese da nulidade. Está dizendo que houve ou poderia haver prejuízo para a defesa, admitindo novas provas. Não temos preclusão ou temos nulidade sem prejuízo?

O STF decidiu, com ineditismo, modular o alcance de um habeas corpus. Poderá esclarecer algumas dúvidas. Isto é: o Pretório Excelso continuará legislando. Talvez esclareça se a decisão terá efeito ex tunc (desde o início, mas qual início?) ou ex nunc (desde agora, daqui para frente). Haverá alguma absolvição? Se houve prejuízo poderá, sim, haver absolvição. Neste caso, os bilhões de reais devolvidos pelos condenados como corruptos serão restituídos aos inocentados? Ou os inocentados sofrerão prejuízo? O Estado terá obrigação de indenizar os danos morais e materiais?

Não temos leis, mas entendimentos jurisprudenciais. A obrigação de fundamentar decisões não representa segurança jurídica. Pode-se “fundamentar” qualquer coisa quando se tem a prerrogativa de errar por último. Somos o paraíso da dúvida jurídica (insegurança). O poder do STF tornou-se ilimitado. Surge então uma dúvida política: pode haver poder ilimitado na democracia? O ativismo judicial, como nova edição revista e ampliada do tenentismo, agora envergando a toga, é democrático?