O instituto da arbitragem na nova lei de licitações, por Gustavo Lopes

"A nova Lei de Licitações reabre a janela de oportunidades de avanços na aplicação da solução de conflitos pelas formas alternativas, visto que, contemplou expressamente a possibilidade em questões que a Administração Pública seja parte, destacando a arbitragem", destaca o advogado


Gustavo Lopes é advogado, Graduado em Direito e Pós-Graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Unifor. Mestrando em Direito Privado pela Uni7 – Centro Universitário 7 de Setembro. Professor Universitário. Diretor Jurídico da Leão Matos Advogados Associados. Atualmente ocupa cargo de Procurador Geral da Câmara Municipal de Baturité e de Diretor na CAACE – Caixa de Assistência dos Advogados do Ceará no Triênio 2019/2021. Escreve mensalmente no Focus.jor.

Por Gustavo Lopes
Post convidado

No dia 1.º do corrente mês, passou a vigorar um novo regime jurídico de licitações e contratos administrativos no Brasil. Após anos adormecido no congresso nacional, a PL n°. 1292/1995 foi finalmente aprovada, materializando a esperada nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei Federal n.º 14.133/2021. O respectivo diploma, incorpora muitas novidades, tendo unificado diversas normas legais e infralegais, entretanto, a nova Lei de Licitações não descartou por completo o modelo trazido pela Lei Federal n.º 8.666/1993.

Outrossim, a Lei n.º 14.133/2021, contemplou entendimentos doutrinários e jurisprudências, para estabelecer, de forma expressa, que a Administração Pública direta e indireta, por meio da autoridade competente para realização de acordos e transações, poderá estabelecer convenção de arbitragem de direito para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Considerando algumas previsões legislativas especiais, a matéria não era expressamente prevista na Lei nº 8.666/93 (antiga Lei das Licitações), o que gerou debates doutrinários sobre a juridicidade da aplicação dos institutos alternativos de solução de conflitos nos contratos da Administração Pública. Contudo, é inegável que o respectivo estatuto merece elogios por seus avanços e conquistas, sendo virtuoso ao consolidador expressamente a aplicação dos institutos alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

O Capitulo XII da respectiva Lei, consagra para administração pública de forma definitiva a possibilidade de solução de conflitos entre particulares e administração pública por intermédio dos meios alternativos de resolução de controvérsias. Vejamos:

Art. 151. Nas contratações regidas por esta Lei, poderão ser utilizados meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.

A inclusão expressa do dispositivo a Lei, autoriza a aplicação dos conceitos e dos métodos Alternativos de Resolução de Conflitos (Alternative Dispute Resolution – ADR’s). A negociação, a mediação e a conciliação são formas de auto composição de conflitos, uma vez que as partes, com ou sem o auxílio de terceiro, solucionarão suas controvérsias. Na negociação, as próprias partes buscam a solução do conflito, sem a participação de terceiros.

Com relação a mediação e a conciliação, a diferença entre os instrumentos é uma linha tênue. Enquanto na mediação, o mediador, neutro e imparcial, auxilia as partes na composição do conflito, na conciliação, o conciliador, mantida a neutralidade e imparcialidade pode exercer papel mais ativo na condução do diálogo, apresentação de sugestões e na busca pelo acordo. A arbitragem, por sua vez, é uma forma de heterocomposição de conflitos, pois um terceiro, especialista e imparcial (árbitro), escolhido por convenção privada das partes envolvidas, decide o conflito e não o Estado-Juiz.

A tendência na utilização de mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos e pacificação social não é recente. Ao lado da Lei n.º 13.105/2015, que instituiu o novo CPC e estabeleceu a arbitragem, a conciliação e a mediação como importantes instrumentos de solução de controvérsias, vale destacar também o art. 35, inc. XVI, da Lei nº 10.233/2001, art. 11, inc. III, da Lei nº 11.079/2004, a Lei nº 13.129/2015, Lei nº 13.140/2015 e a Lei n.º 10.025/2019, que trataram, respectivamente, da arbitragem e da mediação nas relações envolvendo a Administração Pública.

Imperioso destacar que, a nova Lei de Licitações entra em vigor na data da sua publicação sem a instituição de um vacatio legis, como recomenda a LINDIB, contudo, postergou, a revogação da Lei nº 8.666, de 1993, da Lei nº 10.520, de 2002, e dos artigos 1º a 47 da Lei nº 12.462, de 2011, para após 2 (dois) anos da sua publicação. Desta forma, no decorrer desses dois anos irão coexistir no Brasil diversos diplomas legais regulando licitações e contratações públicas. A escolha pela utilização do antigo ou do novo regramento, será feita pela Administração responsável pela licitação e contratação.

Com efeito, focaremos neste breve ensaio nas possibilidades dos métodos alternativos de resolução de conflito, demonstrando os avanços do novo Diploma de regime jurídico das licitações e contratações da Administração Pública, frente a antiga legislação (Lei n.º 8.666/93), principalmente, no que tange a aplicação do instituto da arbitragem para solução dos conflitos na administração pública.

A Lei n.º 8.666/93 não trouxe em seu bojo de forma expressa a possibilidade da utilização dos preceitos ADR´s (Alternative Dispute Resolution), outrossim, a nosso ver, a ausência de previsão na antiga lei, não era fator impeditivo para sua efetivação, uma vez que o art. 54 da Lei n.º 8.666/1993 determina a aplicação de forma suplementar dos princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de Direito Privado aos contratos administrativos.

É cediço nos contratos administrativos a possibilidade de sua extinção antes do advento do termo final, por razões de interesse público, por inadimplemento das partes ou por outras razões previstas em lei, sendo razoável admitir que o Poder Público, apoiado no princípio da eficiência administrativa e no princípio da boa administração, estabeleça cláusula arbitral para solução eficiente (técnica e célere) das controvérsias contratuais.

Registre-se também que o art. 55, § 2º da antiga Lei nº 8.666/1993, ao exigir a estipulação de “[…] cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual […]”, não impede a pactuação da arbitragem. Em verdade, a referida norma não exige que todas as controvérsias sejam dirimidas pelo Judiciário, mas apenas prevê a cláusula de eleição de foro, mesmo porque a arbitragem não afasta, de forma absoluta, a via jurisdicional. Outrossim, a não expressa determinação gerava um séria de obstáculos, pois o debate quanto a possibilidade da aplicação de institutos alternativos perdurará até mesmo após a vigência da nova Lei de Licitações.

Resumindo, é possível encontrar pelo menos três obstáculos tradicionais à arbitragem nos contratos da Administração Pública que foram sepultados com a Lei n.º 14.133/2021: a) princípio da legalidade; b) indisponibilidade do interesse público; e c) princípio da publicidade, que iria de encontro à confidencialidade, típica da arbitragem. No tocante ao princípio da legalidade, a inclusão expressa no texto legal suplantou os debates doutrinários e confirmou o que era sedimentado pelos Tribunais Superiores (STF e STJ), quanto a possibilidade da utilização das ADR´s nos contratos da administração pública.

Quanto ao debate da indisponibilidade do interesse público poder ser transacionado pela administração, a nova Lei trouxe o espaço de atuação, limitando a administração pública para atuar em “[…] controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao cálculo de indenizações (parágrafo único, art. 151).

Por fim, o tema publicidade, que antes era posto como controverso nos procedimentos alternativos, principalmente na arbitragem (devido os contratos conterem cláusulas de confidencialidade), foi suplantado pelo texto legal da nova legislação, à medida que determina que a aplicação do instituto nos contratos da administração pública será sempre pela arbitragem de direito (método que segue as regras do ordenamento jurídico para solucionar conflitos) e observará o princípio da publicidade.

Neste ponto, registre-se, que a Lei nº 12.527/ 2011 (Lei de Acesso à Informação – LAI), autoriza o sigilo em duas hipóteses: a) informações classificadas como sigilosas, consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado; e b) informações pessoais relacionadas à intimidade, vida privada, honra e imagem. A nova Lei de Licitações, segue ainda inovando, visto ter considerado a possibilidade de inclusão da cláusula arbitral em sede de aditamento, “[…] Os contratos poderão ser aditados para permitir a adoção dos meios alternativos de resolução de controvérsias”.  A mudança moderniza o processo contratual, pois no modelo anterior, somente poderia a Administração Pública e o Particular dispor da situação no início do contrato, não sendo possível posterior inclusão de cláusula compromissória.

Com a implementação da opção pela arbitragem de direito, se adequou a nova Lei ao disposto no art. 3º da Lei de Arbitragem, a convenção de arbitragem é gênero que se divide em duas espécies: a) cláusula compromissória: “convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato” (art. 4º); e b) compromisso arbitral: “convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial” (art. 9º).

A Nova Lei também estipulou que ao optar pelo compromisso arbitral, a administração pública e o particular, devem proceder com a escolha dos árbitros, dos colegiados arbitrais e dos comitês de resolução de disputas observando critérios isonômicos, técnicos e transparentes. Aqui, compreendemos que houve avanço, porém não foi clara a legislação quanto a quem e como seriam qualificados e quantificados esses critérios (isonômicos, técnicos e transparentes). Quem por exemplo verificará qual a instituição mais transparente? Quem iria aferir se o arbitro A ou B realmente tem conhecimento técnico para solucionar melhor o conflito? Quem ou qual seria o órgão a dirimir, se a escolha do arbitro e/ou tribunal A ou B é isonômica?

A situação é extremamente importante, pois muitas vezes estão envolvidas cifras bilionárias. Cabe ainda registrar por exemplo que, a contratação dos árbitros, em princípio, não se submete à licitação, uma vez que se trata de hipótese de inexigibilidade de licitação que encontra fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/1993. Não obstante o poder discricionário da administração na definição do tema, entendemos que o ideal é a utilização da arbitragem institucional, com a escolha de uma Câmara de Arbitragem já existente, com experiência e reconhecida pela comunidade jurídica, o que garante, em tese, maior segurança jurídica às partes.

Acrescente-se ainda que, as Câmaras de Arbitragem tem a vantagem de possuir regulamento próprio e prestar serviços de secretaria às partes, com a confecção de documentos, recebimentos das manifestações, audiências e outros atos que serão praticados ao longo do procedimento.

No Brasil do ponto de vista institucional, não possuímos um marco regulador para escolha dos árbitros na administração pública, muito menos Câmaras Arbitrais vinculadas a órgãos da administração. Apenas em legislação especificas se pode encontrar definição dos critérios, onde destacamos como exemplo a recente Lei n.º 10.025/2019 que dispõe sobre a arbitragem para dirimir litígios que envolvam a administração pública federal nos setores portuário e de transporte rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário.

O respectivo diploma é o único que trata do tema em seus artigos 10, 11 e 12, quando discorre sobre critérios de credenciamento e escolha dos árbitros e câmaras arbitrais com a chancela e fiscalização da AGU – Advocacia Geral da União, dando maior garantia de transparência, credibilidade e imparcialidade.

Outrossim, a lacuna persiste para as demais áreas da administração pública, fato que entendemos ser de urgência a regulação para não somente adequar melhor a aplicação do dispositivo, como também para garantir maior adesão dos particulares ao instituto que tem diversas vantagens, que aqui destacamos: a) celeridade e flexibilidade procedimental: prazos reduzidos, limitação de recursos e possibilidade de fixação das regras procedimentais pelas partes; e b) tecnicidade, especialização e confiabilidade: a decisão arbitral possui maior potencial de aceitabilidade pelas partes, que indicaram os árbitros de sua confiança, com elevado conhecimento técnico (jurídico e/ou extrajurídico) sobre o assunto objeto do julgamento.

Importante por fim ainda destacarmos que, apesar da evolução com aplicação das ADR´s na nova Lei de Licitações e de existirem leis específicas, sua tardia aprovação recompõe o atraso legislativo do Brasil frente aos demais países do mundo, e que ainda estamos distantes do nível de evolução de países como Portugal (Europa) e os EUA (América).

Como exemplo podemos destacar a Constituição Portuguesa, que contém autorização expressa à instituição de tribunais arbitrais, além do Código de Contratos Públicos, que  desde 2018 prevê a possibilidade de dirimir litígios havidos em contratos administrativos por meio do método arbitral.

Já nos EUA, a matéria é tratada com minúcias no Administrative Dispute Resolution Act of 1996 – ADRA. As partes podem previamente especificar uma quantia monetária máxima para as condenações do Tribunal arbitral e podem pactuar outras condições que limitem a gama de possíveis resultados. Destaque-se ainda que, a arbitragem pode ser autorizada por qualquer servidor que tenha poderes para concluir um acordo sobre a matéria controvertida.

Dito isto, é notório que o grande desafio no Brasil para o maior avanço dos métodos alternativos de solução de conflitos atualmente, reside na criação de normas regulamentadoras que deverão ser editadas pelos seus entes federados, inclusive com a fixação de parâmetros mais concretos e precisos para pautar a ação do administrador e a especificação dos aspectos operacionais.

Em especial quanto ao procedimento arbitral, o que pode ser efetuado por meio de uma regulamentação específica, visando com isso, a disseminação para o uso da arbitragem no âmbito do direito público, e garantir maior segurança e credibilidade a aplicação do instituto nas relações público e privadas.

Nesta senda, a nova Lei de Licitações reabre a janela de oportunidades de avanços na aplicação da solução de conflitos pelas formas alternativas, visto que, contemplou expressamente a possibilidade em questões que a Administração Pública seja parte, destacando a arbitragem. Restando assim, superado o paradigma de que o instituto poderia se opor ao interesse público. Ao contrário, o instituto pode ser o caminho para o melhor atendimento do equilíbrio do interesse público e particular, ao garantir a solução de base consensual, célere, transparente e mais eficiente para toda a sociedade.