Comerciante que dever ICMS irá para a cadeia? “Cortez responde”

O STF já tem os seis votos suficientes para bater o martelo


Frederico Cortez é advogado, sócio do escritório Cortez&Gonçalves Advogados Associados. Especialista em direito empresarial. Co-fundador do Instituto Cearense de Proteção de Dados- ICPD-Protec Data. Consultor jurídico e articulista do Focus.jor.

Frederico Cortez
cortez@focus.jor.br

Olá, caros leitores do Focus. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela criminalização de ICMS declarado e não recolhido. Pois é, agora empreender no Brasil vai ser jogo de altíssimo risco! O STF já tem os seis votos suficientes para bater o martelo. A decisão foi sacramentada na última quinta-feira,12. A coisa toda envolve a prisão de dois empresários de Santa Catarina (SC) que devem cerca de R$ 30 mil em ICMS declarado e não recolhido. Resultado desse recurso? Eles continuam presos! Um número. Somente em São Paulo, cerca de 16 mil empreendedores correm o risco real de serem presos. Segundo a revista Veja, o número pode chegar a 186 mil comerciantes em todo o País.

Um alerta, essa decisão do STF é muito preocupante num país que está num caminho de incentivo para quem deseja colocar seu dinheiro num negócio próprio.

“-Cortez, quer dizer todo comerciante que dever ICMS vai direto para a cadeira?”

Não e sim, ao mesmo tempo. Resposta pouco louca essa, não?! Então, o problema todo está no voto vencedor dos ministros do STF ao acolher a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo para PIS/Cofins exatamente por não fazer parte do faturamento do sujeito passivo da obrigação (no caso, o comerciante). Para eles (os seis ministros que votaram pela criminalização do ICMS não recolhido), o caso não é de dívida fiscal e sim de “apropriação de recurso de terceiro (Estado)”.

Ao meu ver, o melhor entendimento veio dos ministros vencidos. De acordo com eles (minoria), somente caberia a criminalização de ICMS não recolhido caso fosse comprovado o artifício fraudulento que impossibilite a cobrança. Traduzindo aqui. Para a dívida de ICMS ser considerada um crime seria preciso comprovar a vontade de fraudar. Ou seja, esse comerciante não teria a vontade de empreender e sim de roubar o Estado, como a criação de uma empresa de fachada para lavar dinheiro ou desviar recursos públicos.

“-Mas Cortez e quem é que vai decidir se o empreendedor será preso ou não?”

Difícil responder! Pessoal, importante aqui. De acordo com a maioria dos ministros da Corte constitucional, há que se ter o dolo (vontade de praticar o ilícito). Certo, só que é justamente aí que mora o perigo. O Estado poderá usar seu poderio político/econômico para enquadrar dentro dos critérios da subjetividade de cada caso. O STF ainda não decidiu em quais situações será considerado o crime por dívida em ICMS declarado pelo comerciante e não repassado para o fisco estadual. Uma coisa é certa, a lei tributária e penal já tipifica os crimes financeiros e de formação de quadrilha. Essa interpretação do Supremo é algo muito perigoso, ao ponto de taxar uma pessoa de bem, a depender da situação econômica do país, de criminoso. É mais do que claro, para o empreendedor sério que existem as obrigações fiscais na operação de venda da mercadoria.

Gente, o Estado cada vez mais tem acesso à todas as informações. A tecnologia está aí, com o uso da inteligência artificial e cruzamento de informações com os dados obtidos da nota fiscal on line (e-nota fiscal), despesas com cartões de crédito e de débito e a troca de informações entre as instituições. Isso já é algo corriqueiro e normal. A fome do Estado está cada vez maior por mais recursos. Infelizmente no Brasil, o empreendedor é considerado como “criminoso em potencial” e não como um parceiro da economia. Como se não já bastasse o descomunal sistema tributário e a legislação trabalhista (aqui, sofreu uma melhoria significativa), agora vem a Justiça (ou Injustiça) para colocar mais essa preocupação no dia a dia do comerciante brasileiro. Conclusão? Não sei, mas aposto numa grande redução de pessoas a se disporem a investir seu suado dinheiro num negócio próprio.

Hora do conselho: com essa posição final da justiça, pelo STF, há que se ter um cuidado mais do que redobrado. Não por que você, comerciante, seja um criminoso, mas pelo simples motivo de que a corda vai arrebentar do seu lado. A nossa economia ainda não está estabilizada, tentando renascer após um longo período de saques por uma quadrilha de políticos de grandes empresários (criminosos), e assim devem evitar comprar grandes estoques. Uma boa saída é trabalhar com estoque programado de acordo com seu perfil de venda, e sempre utilizando a tecnologia a seu favor. Ah, tenha sempre um bom contador e um advogado como aliado. Investir em segurança contábil e jurídica preventiva é uma atitude inteligente a se tomar. Até o próximo “Cortez responde“.

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