A “marca de posição” e sua nova proteção no Brasil, por Frederico Cortez

"Felicitações aos empreendedores profissionais que já têm a sua marca empresarial registrada ou que já iniciaram o seu processo de proteção junto ao INPI, e lamentações aos aventureiros que ainda acham que o registro da marca do seu negócio é um “custo desnecessário”". Enfatiza o cofundador da startup MyMarca- Propriedade Industrial & Intelectual


Frederico Cortez é advogado, sócio do escritório Cortez & Gonçalves Advogados Associados. Especialista em direito empresarial. Cofundador da startup Mymarca – Propriedade Industrial e Intelectual. Consultor jurídico no portal Focus.jor desde 2017. Escreve aos fins de semana.

Por Frederico Cortez

O mercado cada vez mais inova na apresentação de seus produtos ou serviços por meio da identidade empresarial da marca, para um determinado público consumidor. Essa evolução nasce da necessidade do (a) empreendedor (a) de demarcar  melhor a sua fatia do mercado, destacando-se perante os seus concorrentes. Nesse contexto, o Brasil passou a admitir desde outubro deste ano a proteção sobre a “marca de posição”, também conhecida como “marcas não tradicionais”, com a devida chancela pelo Instituto Nacional de Proteção Industrial (INPI) e com fundamento na Lei de Propriedade Industrial  (Lei 9279/96).

A Portaria INPI/PR/ Nº 37 do INPI vem tentar dar uma solução para um grande dilema do mercado, em relação à disposição de sinais específicos em posições singulares sobre a marca de produto/serviço. No caso, o documento publicado em 1º de outubro pelo INPI define “marca de posição” como sendo “o conjunto distintivo capaz de identificar produtos ou serviços e distingui-los de outros idênticos, semelhantes ou afins, desde que seja formado pela aplicação de um sinal em uma posição singular e específica de um determinado suporte; e a aplicação do sinal na referida posição do suporte possa ser dissociada de efeito técnico ou funcional”.

Na prática isso pode ser resumido que a partir da agora, a disposição de um sinal isolado ou conjunto de elementos (traços, linhas, cores, letras e formas) constante de uma determinada marca empresarial passa a contar com uma proteção legal. Um bom exemplo a se definir sobre o conceito de “marca de posição” é o caso de uma famosa marca de chinelo, onde a grafia da palavra “Havainas” vem disposta no sentido de cabeça para baixo e na parte frontal da tira do lado direito do produto. Outro caso também conhecido pelo meio da propriedade industrial internacional, trata-se da aplicação da cor vermelha no solado de calçados femininos da marca francesa Louboutin.

Nesses dois casos acima, o apelo visual das marcas de posição é essencial para o seu público consumidor identificar imediatamente a procedência do seu fabricante e sem a necessidade de se estender para outras variantes. A “marca de posição” é muito utilizada pelo mundo da moda e da indústria de calçados, segmentos esses que se exige muito da utilização de cores, traços, linhas e letras com formas diferenciadas, de uma forma única ou por meio de uma composição.

Com essa nova modalidade de proteção marcária, aponto que tão logo em breve vamos testemunhar grandes embates jurídicos orbitando sobre marcas tradicionais e cujo seus sinais distintivos apresentam semelhanças ao serem analisados de forma separada pelo consumidor. Quanto aos critérios de eleição para o conhecimento de uma “marca de posição” pelo INPI, cabe aqui uma preocupação. No caso, a Portaria INPI/PR/ Nº 37 traz tão somente como critério objetivo para a concessão de “marca de posição” a dissociação desta com o efeito técnico ou funcional de uma marca tradicional. O resto da avalição pela autarquia federal (INPI) cairá na subjetividade do analista. E aqui, enfatizo que o grande alcance da “marca de posição” independe do tipo de marca em que o produto/serviço está inserido.

A solicitação para o registro de “marca de posição” começará após 90 dias da publicação da Portaria INPI/PR/ Nº 37, tendo assim a sua corrida pelo registo dessa nova proteção já no início de 2022. De bom grato lembrar que, o INPI já está recebendo os pedidos de registros de “marca de posição”. Com toda certeza, os primeiros registros de “marca de posição” sinalizarão a linha interpretativa do INPI para essa mais nova proteção sobre marca empresarial. Sinalizo aqui, que o mais importante é iniciar tão logo esse processo para assim garantir a prioridade na ordem de análise dos depósitos dos registros de “marca de posição”.

Fato é que o Brasil mesmo atrasado em reconhecer a importância de se regulamentar a “marca de posição” no seu mercado interno, revela que a criatividade no empreendedorismo deve ser mais ainda incentivada e protegida. Com isso, o mercado se abre cada vez mais para novas oportunidades de postos de trabalho, com geração de impostos e o que é mais importante: a alavancagem do empreendedorismo nacional dentro de um sistema legalizado.

Por fim, ao passo que no exterior a proteção da marca empresarial é o primeiro passo que o (a) empresário (a) trabalha antes mesmo de iniciar suas atividades, o Brasil ainda padece desse entendimento tão lógico e simplório, principalmente os que fazem parte do universo dos pequenos e médios empreendedores. Os efeitos do não registro da marca do negócio têm grande repercussão negativa para o (a) empreendedor (a), como por exemplo: ação indenização por terceiros que registraram primeiro a mesma marca empresarial no INPI; derrubada do perfil do E-commerce (loja virtual) pelo Instagram; e falta de credibilidade junto mercado e ao seu público consumidor. Por isso, faço aqui um convite para todos os empreendedores verbalizarem o mantra: “só é dono da marca empresarial quem a registra primeiro no INPI”.

Felicitações aos empreendedores profissionais que já têm a sua marca registrada ou já iniciaram o seu processo de proteção junto ao INPI, e lamentações aos aventureiros que ainda acham que o registro da marca do seu negócio é um “custo desnecessário”.

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