A controvérsia do diferencial de alíquota de ICMS no Congresso Nacional, Por Cairo Trevia

"É necessária lei complementar para promover inovação legislativa do gênero, e não mero convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), como acontecia até muito recentemente", frisa o advogado tributarista


Cairo Trevas Chagas é Advogado pela Universidade Federal do Ceará (UFC), graduando em Ciências Contábeis pela Universidade de Brasília (UNB), pós-graduando em Direito Tributário e Contabilidade Tributária pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT), membro-consultor da Comissão Especial de Direito Tributário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CEDT/CFOAB).

Por Cairo Trevia Chagas
Post convidado

Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, sob o regime de repercussão geral, o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF. Nesse precedente, a Suprema Corte teve por inconstitucional as atuais cobranças do diferencial de alíquota (DIFAL) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Como o próprio nome adianta, o DIFAL é um valor cobrado em operações interestaduais que sofram a incidência de ICMS, o qual deve representar a diferença entre a alíquota interna do ente federado e a alíquota interestadual, de modo a equilibrar a arrecadação do Imposto entre o ente federado de destino e o de origem da operação.

Segundo o STF, não há inconstitucionalidade material em relação ao DIFAL, ou seja, não é o tributo em si que viola a Constituição. Todavia, é necessária lei complementar para promover inovação legislativa do gênero, e não mero convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), como acontecia até muito recentemente. É, pois, a forma em que o DIFAL foi instituído, e não sua exigência em si, que infringe normas constitucionais.

Nessa perspectiva, considerando o impacto fiscal aos estados e Distrito Federal que a declaração de inconstitucionalidade poderia causar, o STF modulou sua decisão fazendo-a produzir efeitos apenas a partir de 2022. Esse período deu a oportunidade ao Congresso Nacional de editar lei complementar para resolver o problema, evitando a perda de arrecadação dos estados com a interrupção das cobranças.

Foi nesse contexto que foi proposto o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, de iniciativa do Senador Cid Gomes (PDT/CE). Essa proposição legislativa altera a Lei Complementar nº 87/1996 e tem o objetivo de justamente regulamentar a matéria do DIFAL por lei complementar, que é a forma própria, segundo o STF, corrigindo o problema antes vigente de fazê-lo apenas por convênio do CONFAZ.

Acontece que, em observância ao princípio constitucional da anterioridade, tanto a anual quanto a nonagesimal, a eventual lei a ser produzida como resultado desse processo legislativo passaria a produzir efeitos apenas no primeiro dia do ano seguinte a sua publicação, e somente após 90 dias desta, como prescreve o próprio texto legislativo. Isso gera uma situação de urgência para os estados e Distrito Federal, interessados diretos na questão, que podem ficar sem a arrecadação decorrente do DIFAL em 2022, caso o Congresso Nacional não providencie em prazo breve a aprovação do Projeto, que ainda seguirá para sanção do Presidente da República.

A primeira etapa, a aprovação no Senado Federal, já foi vencida, e o Projeto se encontra atualmente na Câmara dos Deputados e, nesta, já teve, inclusive, requerimento de urgência aprovado, o que indica que a matéria deve ir à votação em breve. É importante lembrar, porém, que, mesmo que não seja necessário retornar à Casa Iniciadora, o processo legislativo, na própria Câmara, pode demorar um certo tempo e o recesso legislativo se aproxima. São necessárias, ainda, a sanção presidencial e a publicação em 2021 para que a lei passe a viger em 2022, de sorte que ainda há certa incerteza sobre se os entes federados poderão contar com essa fonte de receitas no ano que se aproxima.

Além dos entes públicos, essa questão tem potencial de gerar impacto considerável também para os contribuintes, notoriamente, aqueles que praticam operações de comércio interestadual com frequência. Destes, destaca-se o setor de comércio eletrônico, que só cresce no Brasil e no mundo e poderia se beneficiar em grande medida da suspensão da cobrança do DIFAL por determinado período. Essa situação poderia, inclusive, gerar uma redução de preços em muitos produtos, o que seria interessante no contexto inflacionário atual.

Como em qualquer questão envolvendo finanças públicas, há o interesse de diversos agentes a ser pesado na solução, além de discussões importantes sobre política econômica, pois, obviamente, a oneração da atividade por meio da tributação influencia o comportamento dos agentes, tanto os privados quanto os estatais. Neste momento, não há muito mais do que incertezas e expectativas a partir do que se possa planejar o comportamento futuro. Todavia, espera-se que a questão seja resolvida logo para que todos os envolvidos, contribuintes e entes federados, possam planejar suas atividades no ano que já se aproxima e nos seguintes.